韦俊律师，南宁宾阳股权转让合同律师，现执业于广西助力律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

论票据质押的设立与效力

关键词: 票据质押/质押合同/背书

　　内容提要: 对于票据质押的设立与效力认定，目前存在纷争，原因在于对第76条和第35条的关系存在不同认识。第76条和第35条实际具有各自的适用范围，票据质押既可以依据的规定采用质押合同的形式，也可以依据的规定采取背书的形式。

　　现代社会以证券设质融资的方式甚为普遍，尤以国际贸易中商业票据的设质为最。票据质押能否广泛开展，票据的融资功能否充分发挥，受制于票据质押制度的完善与否。第35条构成了调整票据质押的主要法律依据，但是二者究竟如何适用存在纷争，并致使对于票据质押的设立与效力认定见仁见智，笔者试以辨析二者之间的关系为切入点，对票据质押的设立与效力略陈管见，以求教于学界同仁。

　　一、第76条与第35条的关系

　　第76条和第35条究竟是什么关系，目前主要存在三种观点:

　　第一，属于民法，属于商法，两者属于一般法与特别法的关系。因此，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用，票据质押的有效成立需要采用背书的形式。

　　第二，在票据质押背书的实践中，往往先有出质人与债权人的质押合意，然后才有设定质押的背书，而出质人与债权人之间的质押合意属于票据原因法律关系，不受的调整，属于民法的调整对象，应适用。至于设定质押的背书的成立及引发的法律关系则属于票据权利义务关系，应适用于。

　　因此，是调整票据质押原因关系的规范，是调整票据质押中票据权利义务关系的规范。

　　第三，票据质押可以采用背书的形式，也可以不采用背书的形式，采用背书形式的则适用票据法，不采用背书形式的则适用担保法。在这三种观点中，第一、二种观点有个共同点，即均认为票据质押当然应该采用票据法规定的形式，即背书。不同点在于第一种观点等于否决了的可适用性，而第二种观点则承认的可适用性。认为票据质押当然应该适用票据法的规定，实际上等于认为票据质押是一种票据行为。与此不同，第三种观点背后则隐藏着这样的认知，即票据质押不当然是一种票据行为，既可以采用民法规定的方式，也可以采用票据法规定的方式。于是，究竟如何认识;票据质押;就成为了必须首先解决的问题。这恰恰反映了以涵摄为核心的大陆法系法律适用的特色。其实，上述问题的关键在于以票据设定质押，是否必须采用背书的形式 我们认为，票据质押不等于设质背书或者质押背书，以票据设定质押可以采取背书的方式也可以不采用背书的方式。从票据法的属性来看，票据法具有强制性，但这种强制性和公法的强制性不同，票据法的强制性意味着要享受到票据法的特殊保护必须按照票据法设定的规则为票据行为，而是否采用票据法则完全取决于当事人之意愿。典型如票据权利的转移，票据法规定了背书转让的方式，并且依据背书方式转让可以发生抗辩切断、善意取得、资格授予的效力等对票据权利人特别的保护效果，但是票据权利的转让仍然可以不采用背书的方式，只不过当事人主张票据权利的方式比较复杂繁琐而已，第31条第1款即规定:;以背书转让汇票的，背书应当连续。持票人以背书的连续证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其享有汇票权利。;从鼓励交易的角度而言，一概要求以票据设定质押必须采用背书的形式，否定其他设定质权的形式将导致大量的票据质押协议无法实现，不利于债权的保障和资金融通的顺畅，不符合鼓励交易的立法目的。并且承认背书以外的方式设定质押，也不存在操作的障碍。

　　因而，我们认为，以票据设定质押，是指持票人为了担保自己或者他人的债务，而在其持有的票据上设定质权的行为。在我国，以票据设定质押，既可以依据的规定仅采用质押合同的方式，也可以依据的规定采用背书的形式。从解释论上看，第76条与第35条并不矛盾，也非分别适用票据基础关系和票据法律关系，而是对以不同方式设定票据质押分别进行的规范。

　　二、票据质押的设立

　　以质押合同设立票据质押

　　根据第76条的规定，票据质押的要件包括;质押合同+交付;，并且;交付;是质押合同的生效要件。有学者指出，该条混淆了质押合同生效和质权设定的区别， [1]我们持相同的看法，故不再赘述，着重从以下方面探讨以质押合同设立票据质押存在的问题。

　　1. 哪些票据可以入质

　　质权的标的应该具有可转让性，票据是当然的流通证券，从理论上讲，票据当然可以成为质权的标的。规定的票据包括汇票、本票和支票，也规定本票、汇票、支票可以入质。但是，由于在票据法理论上，出票人记载;禁止转让;的票据、被拒绝承兑或被拒绝付款的票据、背书人记载;禁止转让;的票据[2]等其流通性都受到一定的限制，因此这些票据能否入质，值得探讨。

　　禁止转让票据。票据法理论中，禁止转让票据将导致票据的流通性丧失，票据变成一般的指名债券。

　　也规定禁止转让票据不得转让。那么，是否意味着禁止转让票据不得入质呢 我们认为，无论是票据法理论认为禁止转让票据的流通性丧失，还是票据法规定禁止转让票据不得转让，都意指禁止转让票据背书转让不能发生票据上的效力，不受票据法的特殊保护，只受民法的调整，禁止转让票据作为有价证券，仍然可以进行转让。因此，从可转让性而言，禁止转让票据仍然具备质权标的的要求，因此可以入质。不过，在禁止转让票据入质的情况下，质权的标的究竟是一般的民事债权还是票据权利，下文再做探讨。

　　被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据。票据法理论中，当票据被拒绝承兑或者被拒绝付款后，持票人丧失了获得付款的可能。如果再行背书，被背书人亦不能向背书人的前手行使追索权，也即除了背书人以外，票据上的债务人对被背书人不承担权利担保责任。第36条规定，汇票被拒绝承兑或付款的，不得背书转让，背书转让的，背书人应当承担汇票责任。可见，被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据不仅流通性受到了限制，而且丧失了获得付款或向其他票据债务人追索的可能性。质权的目的在于以某种特定的动产或权利保障主

股权质押会有哪些实务问题？

　　1、质押股权价值减少会产生何种影响

　　股权的价值并非固定不变，而是极易受公司状况和市场变化的影响，这是由股权的性质决定的。如果股权价值明显减少则会损害质权人的权益。

　　股权价值明显减少造成质权人损失主要包括两方面：

　　①质权人的债权实现受到威胁

　　由于质权实现有赖于股权拍卖、变卖或者折价时的价位，如果股权价值在质押期间明显下跌，届时如债务人未清偿债务，且不具有偿还能力，而质押股权又因价值减少而不足以清偿债权，那么，质权人的债权实现将直接受到威胁。

　　②无法及时要求股东履行补救义务

　　质权人可能对股权价值减少不知情，无法及时要求出质股东履行补救义务。即使股权价值波动，由于质权人未能直接参与目标公司的决策管理，难以第一时间获得目标公司的内外部信息以及股权价值减少的消息，因此，也就无法及时要求出质股东提供补充担保或者提前清偿的补救义务。

　　因此，作为质权人，在取得股权质权后，其应当首要防范的就是质押股权的价值减少，当然，股权价值减少的范围应该广义化，既包括实际减少，也包括出质股东或者目标公司的行为导致股权价值可能减少或者损害质权人的权益。

　　2、质权人能否收取质押股权的孳息

　　股权质押设立后，质权人能否收取质押股权的孳息如果出质股东与质权人并未约定质押股权的孳息收取，在主债务履行期限届满之前，出质股东所在公司分配红利或者分配剩余财产的，质权人能否取得该红利

　　依照第二百一十三条规定，除非在质押合同中明确排除，否则质权人有权收取质押股权产生的孳息，出质人不得拒绝。只有在债务人不履行债务或者出质人出现担保能力严重不足的情形时，质权人才能行使质权，也才能以孳息充抵债务，否则质权人只能持有但不能充抵该孳息。在债务人清偿主债务后，质权人应返还孳息，而且孳息余额的利息也当按照同期银行存款利率一并返还。

　　3、擅自处分质押股权的法律后果如何

　　股权质押设立后，出质股东擅自处分质押股权的法律后果如何根据的规定，质押股权的处分应适用第二百二十六条的规定，即股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　对于出质股东擅自转让质押股权的效力，可以从债权行为效力和物权效力两个角度分析。从债权行为来看，属于效力待定民事法律行为，如果质权人同意的，则为有效民事法律行为;如未征得质权人的同意或者追认，则为无效民事行为。

　　从物权行为来看，如果受让人确系善意第三人，其受让行为符合善意取得要件，则受让人有权取得质押股权;否则，质权人应当享有担保物权的追及效力，不论质押股权流转何人手中，质权人之质权并不消灭，可以直接对抗第三人。